劳动者违反保密协议，用人单位可否 主张违约金？
【案情简介】
劳动者甲就职于乙公司，在乙公司任职销售类岗位，任职期间，甲的“亲戚”设立了同类公司丙，且乙公司的部分客户流失至丙公司。甲除与乙公司签订《劳动合同》外，还签订了《保密协议》，约定甲对公司客户信息负有保密义务，如有违反，需承担10万元违约金。现乙公司欲向甲主张违反《保密协议》的违约金10万元。
【律师解析】1.乙公司可否向甲主张违约金？
根据《劳动合同法》第二十二条第二款“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，以及第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。由上述法律规定可知，我国法律支持用人单位向劳动者主张违约金的情形只有两种：一是，劳动者违反服务期约定；二是，劳动者违反竞业限制约定。除这两种情形外，用人单位均无权向劳动者主张违约金。
本案中，甲的行为属于在职期间向其他关联公司披露商业秘密（假设该行为有证据证明），该行为的性质是否与违反“竞业限制”相同？
从法律规定的表述中可知，“竞业限制”作为约束负有保密义务的劳动者的一种手段，违反“竞业限制”势必违反保密义务，但违反保密义务并不当然违反“竞业限制”。本案中，甲的行为属于在职期间向外披露商业秘密，与违反“竞业限制”不同。
故在本案中，乙公司与甲关于违反保密协议支付10万元违约金的约定，实属无效，不应得到支持。
2.乙公司是否有其他救济途径？根据上述分析，乙公司无法按照双方签订的《保密协议》向甲主张违约金。但根据《劳动合同法》第九十条，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。故乙公司可依此向甲主张损害赔偿。根据《反不正当竞争法》第九条第二款，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密之规定，乙公司还可以追究甲及关联公司侵犯商业秘密的法律责任。故乙公司可以从上述两个途径之中选择其一，救济自己的权利。二者的重要区别为，若乙公司按照《劳动合同法》主张违反保密约定的损害赔偿的，属于劳动争议，需先申请劳动仲裁；若乙公司根据《反不正当竞争法》向甲主张侵犯商业秘密的损害赔偿，属于侵犯商业秘密纠纷，可直接去法院起诉。
3.客户信息是否属于商业秘密？
《反不正当法》第九条第三款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，商业秘密应具有三个特点，一是秘密性，二是价值性，三是采取保密措施。那么，客户信息是否属于商业秘密呢？根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。故客户信息是否能够认定为商业秘密，要综合考虑是否符合法律规定的特性以及是否涵盖司法解释中规定的具体内容。
4.赔偿数额如何确定？
在本案中，无论是通过劳动争议仲裁委员会主张违反保密协议的赔偿，还是直接通过法院主张侵犯商业秘密的赔偿，均涉及一个共同的问题，即赔偿数额如何确定？
《反不正当竞争法》第十七条第三款，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
第四款，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法
